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“违法建筑”的认定
一般而言,违法建筑是指违反土地管理法、城乡规划法以及相关的法律法规,未经合法有效的批准而占用土地或者未履行规划审批手续而擅自建设的建筑物和构筑物。
1.违法建筑中的“法”主要违反《土地管理法》《城乡规划法》《土地管理法实施条例》《国有土地房屋征收与补偿条例》等法律法规的规定。
2.违法建筑的认定主体。(1)县级以上城乡规划主管部门,该部门属于认定违法建筑的法定部门,城市中的违法建筑由该部门主管,但由于机构改革,有的地方将城乡规划部门和自然资源部门合并“某某规划和自然资源局”;农村中的违法建筑由乡(镇)人民政府对其认定。(2)县级以上城市管理综合行政执法部门(简称“城管”)须得到人民政府的授权后,其有权要求违法建设人自行拆除违法建筑。(3)县级以上自然资源部门有权认定违法建筑,但其不具备实施行政强拆的职权,可申请人民法院进行强制拆除,后由法院委托具有行政强拆权的主体或第三方主体进行拆除。
有权主体查处“违法建筑”的法律依据
根据有权查处违法建筑的主体再结合程序与实体法等类型划分,本部分将政府及职能部门处理违法建筑具体以图列示:
“违法建筑”例外情形下征拆时需要政府作出补偿
在征拆中,原则上有权主体认定该建筑系违法建筑后,其依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第24条第2款的规定不予补偿。但是征地拆迁范围内的违法建筑遇有特殊情况下也应给予补偿。
1.因历史原因建造的房屋。2008年施行《城乡规划法》之前,我国将城市与农村依据社会结构的“二元结构”进行划分,为此,其分别依据1990年施行的《城市规划法》(已失效)与1993年施行的《村庄和集镇规划建设管理条例》(现行有效)进行规制规划建设管理事宜。因此,我们认为在1990年或1993年之前修建的无房产证或无规划证件的建筑,其可纳入2007年施行的《物权法》第30条的规定即纳入因事实行为建造的合法建筑范畴;将1990年或1993之后在2008年之前这期间的无房产证房屋或无规划建造的房屋给予相对人合理时间补办,逾期的不予补偿。此外,对于农村地区因未办理产权证书的违法建筑,如果有村民委员会出具的证明经工作人员审核合法之后,则要给予补偿。
2.因建造主体不符规定的违法建筑。原则上我国农村宅基地建造房屋必须是本村户口的村民,如果外来人员在他人宅基地上建设房屋有权机关一般会认定为违法建筑,在征拆时不予补偿。但是为了平衡村民与外来人员的利益关系,加快征收进度,对投资建设、户籍不在本村的外来人员,能够主动配合登记丈量,积极进行搬迁工作以及有助于征拆工作的顺利开展、节约时间成本,提高征拆的总体经济效益情况下,给予其一定的生活补助、搬迁奖励费。
3.对于翻建的农村房屋要区分是应否获得补偿。一些农村的老房子由于建造时间比较早,房屋确实过于老旧,继续居住无法保障生命及财产安全,在这种情况下进行的翻建行为,即使是没有获得建设审批,有权机关也不该简单地在征拆时认定为违法建筑不予补偿。但这种补偿是有严格条件的,我们认为有权机关可着重考虑:翻建房屋用途系自住而非用于商业用途、翻建房屋未超过原有面积且没有加盖以及该翻建房屋系唯一住宅等等角度。
特别说明:对于违法建筑超过2年追诉时效的,其是否不予补偿的问题作以特别说明,该事项截止今天适用起来还有争议。按照《行政处罚法》第36条规定“违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚……。违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算”,如果将违法建筑认定为违法行行为的后果,而违法行为已经结束,当该建筑物超过2年的就不应予以处罚,换言之征拆中要予以补偿。但是2018年最高人民法院第一巡回法庭《关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》第25条明确说明“根据原建设部的行政解释,违法建筑属于违法行为的持续状态,违法行为终了之日就是依法作出处理之日……。”因此,违法建筑的违法行为终了之日系行政机关依法作出处理之日起超过2年才予以补偿。
综上,在征拆补偿中,对于拆迁范围内的强制拆除违法建设的赔偿,不宜简单地一律以一般违法建筑予以处理,政府应当本着尊重历史、实事求是的原则综合考虑违法建筑的历史、形成成因、拆迁过程中对此类建筑是否存在相关补偿政策及补偿方案、行政机关是否有过错等因素综合判断。